Le Pouvoir Constituant المجلس التأسيسي

Tout d’abord, par « pouvoir constituant » en général, on entend le pouvoir qui crée ou révise une constitution. 

Celui-ci se ramifie en pouvoir constituant originaire et pouvoir constituant dérivé, mais aussi, pouvoir constituant et pouvoirs constitués.

Le pouvoir constituant originaire, c’est le pouvoir d'établir des règles fondamentales relatives à la dévolution et à l'exercice du pouvoir politique. Ainsi, le pouvoir de créer une nouvelle Constitution pour un État donné.

Le pouvoir constituant dérivé ou institué est créé lui-même par la Constitution. Il dispose d'une compétence de révision de la Constitution, qui doit obéir à des conditions de forme ou procédurales pour réviser la Constitution et à des conditions de fond qui se tournent vers la portée de la révision envisagée. L'étude du pouvoir constituant dérivé est donc liée à l'étude des révisions constitutionnelles.

Le terme d'institué est établi en référence aux institutions qui disposent de ce pouvoir constituant. Le terme de dérivé, lui, permet d'insister davantage sur le fait que ce pouvoir constituant tient son fondement du pouvoir constituant originaire lui-même, par le moyen de la Constitution.

A côté de ce pouvoir constituant (pouvoir d'établir et de réviser la constitution) se trouvent aussi les pouvoirs créés par la constitution. Ou pouvoirs constitués, il s’agit des pouvoirs ordinaires de l'Etat créés et délimités par la Constitution, comme les pouvoirs législatif, exécutif, et judiciaire qui en dérivent. Donc, les pouvoirs constitués sont les pouvoirs d'Etat dont l'organisation, les compétences et le fonctionnement sont définis par la constitution. 

La nature juridique du pouvoir constituant originaire sur le plan doctrinale diffère d’une conception à une autre. En tout cas, deux thèses s’affrontent : une nature extra-juridique ou une nature juridique. Pour la première, et selon les auteurs positivistes (Carré de Malberg par exemple), le pouvoir constituant originaire est un pouvoir extra-juridique, un pur fait, non susceptible de qualification juridique. D'après eux, l'examen du pouvoir constituant originaire ne serait pas du ressort des juristes. Car, il est impossible de faire une interprétation juridique des actes qui ont déterminé la première organisation de l'Etat. En effet, pour que le pouvoir constituant originaire puisse être qualifié juridiquement, il faut admettre que le droit  existe avant la naissance de l'Etat. Or, comme on le sait, les positivistes ne l'admettent jamais.

Pour la thèse selon laquelle le pouvoir constituant originaire serait de nature juridique, plusieurs théories existent. Elles  se rejoignent toutes dans la critique de la thèse qui voit dans le pouvoir constituant originaire un pur fait et de rejeter hors du droit, non seulement l'acte créateur de la première ou de la nouvelle constitution de l'Etat, mais tout exercice du pouvoir constituant.

Une première théorie lie la nature juridique du pouvoir constituant originaire à celle de la nature juridique des révolutions. Ce nouvel ordonnancement étatique ne pourra être considéré que comme un simple fait ou phénomène historique  échappant à l'emprise du droit, au contraire, il faut mettre en relief le caractère juridique de la révolution. Où la révolution implique création d'un ordre nouveau. La légitimité de cet ordre s'appuie sur une idée de droit qui concurrence celle qui est officiellement incorporée dans l'Etat.

Une deuxième théorie voit en le pouvoir constituant originaire « le pouvoir le plus puissant » dans l’Etat et dans la pyramide des règles, il n'a pas besoin pour être juridique d'une habilitation, ni d'une détermination de compétence ; il suffit qu'il règne effectivement dans un milieu social donné. En effet, si le pouvoir originaire  n'était pas doté d'une puissance matérielle sans rivale, l'ordre normatif ne serait pas efficient, et aucune des règles ne mériterait le qualificatif de juridique.

Pour ce qui est du titulaire du pouvoir constituant originaire, il y a presque un consensus. Où le titulaire se détermine généralement par les circonstances de force ou en d’autres termes les circonstances du moment.

Pour la question des limites du pouvoir constituant originaire, deux thèses s’opposent : des pouvoirs limités (par des principes généraux de Droit, droit naturel, droits de l’homme, principes démocratiques universels, etc.) contre des pouvoirs illimités (l’absence de Constitution et le vide juridique qui s’en suit explique cette largesse de manœuvre).

Les circonstances de l'apparition du pouvoir constituant originaire sont diverses mais toutes ont pour cause un vide juridique. Ce vide peut être déjà existant et ainsi la naissance d’un nouvel Etat (le cas d’une guerre pour l'accession à l'indépendance, la sécession pacifique, la fédération d’Etats indépendants ou au contraire démembrement d'un Etat) ou un vide juridique créé et ainsi le changement de régime dans un Etat déjà existant (généralement suite à une révolution ou un coup d'Etat).

Les formes du pouvoir constituant originaire ou les modes d'établissements des constitutions ont en Droit constitutionnel contemporain le plus souvent, un caractère démocratique puisque la souveraineté appartiendrais à la nation ou au peuple. Ce pourvoir originaire peut ainsi, prendre la forme d’une assemblée constituante (assemblée qui va créer la Constitution où elle peut être spéciale (ou ad hoc) : on convoque une assemblée spécialement dans le but qu'elle élabore une Constitution et elle n'a que ce pouvoir ou une assemblée constituante et législative qui élaborera la Constitution et les lois au sein de l'État. Elle peut être aussi sous la forme d’un gouvernement approuvé par le peuple : c'est la solution préférée aujourd'hui) ou un référendum constituant (un texte soumis à l’avis des citoyens en un bloc ou en un ensemble de mesures.

En résumé pour moi, le pouvoir constituant originaire est le pouvoir de faire une nouvelle constitution. Ce pouvoir est de nature non juridique et illimitée. Il apparaît dans le vide juridique. Son titulaire et ses formes ne peuvent pas être juridiquement déterminés.